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Desprotección de la información en caso de indicios de dolo o negligencia grave

El artículo 11, párrafo tercero, de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea -en la redacción dada por la  Ley 1/2011 de 4 de marzo, por la que se establece el Programa Estatal de Seguridad Operacional para la Aviación Civil y se modifica la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea-, recoge que la información sobre seguridad operacional facilitada voluntariamente en la que no se aprecie dolo o negligencia grave no podrá utilizarse como medio de prueba válido para cualquier tipo de procedimiento administrativo, ni podrá revelarse al público, salvo lo dispuesto en el artículo 19, con el fin de asegurar la continua disponibilidad para poder tomar medidas preventivas adecuadas y oportunas. El artículo 12.1 de la misma ley, establece que la información facilitada por los profesionales aeronáuticos y proveedores de servicios y productos aeronáuticos en el marco del Programa no podrá utilizarse para adoptar cualquier tipo de medida desfavorable como consecuencia de dicha información o de incorporarla a procedimientos ya iniciados, salvo que conste de forma manifiesta que las actuaciones realizadas se han producido con dolo o negligencia grave.

Asimismo, el artículo 8 párrafo segundo del Real Decreto 995/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrolla la regulación del Programa Estatal de Seguridad Operacional para la Aviación Civil, prevé que las medidas para la protección de la información facilitada en el marco del Programa no serán de aplicación a aquella información o datos de seguridad operacional que revelen actuaciones en las que se aprecie dolo o negligencia grave, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley 21/2003, de 7 de julio. Por su parte, el artículo 16, párrafo tercero, del mismo Real Decreto establece a su vez que los organismos públicos supervisores se abstendrán de adoptar medidas coercitivas o sancionadoras ante desviaciones de seguridad operacional notificadas por el proveedor, cuando el proveedor cumpliera con lo previsto el artículo 11 a menos que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que conste de forma manifiesta que la desviación se ha realizado con dolo o negligencia grave.

b) Que se aprecie negligencia grave como consecuencia de la reiteración en la conducta.

Por su parte, la regulación europea, en virtud del artículo 16 apartados 6, 7, 9 y 10, del  Reglamento (UE) No 376/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 relativo a la notificación de sucesos en la aviación civil, que es de aplicación desde del 15 de noviembre de 2015, establece:

Artículo 16. Protección de las fuentes de información

[…]

6. Sin perjuicio del Derecho penal nacional aplicable, los Estados miembros se abstendrán de entablar procedimientos en relación con infracciones no premeditadas o realizadas por descuido que hayan llegado a su conocimiento solo por haber sido notificadas en virtud de los artículos 4 y 5.

El párrafo primero no será aplicable en los casos mencionados en el apartado 10. Los Estados miembros podrán mantener o adoptar medidas destinadas a reforzar la protección de las personas que notifiquen un suceso o aparezcan mencionadas en las notificaciones de sucesos, y podrán aplicar esta norma, en particular, sin las excepciones mencionadas en el apartado 10.

7. En caso de entablarse procedimientos disciplinarios o administrativos en aplicación del Derecho nacional, la información contenida en las notificaciones de sucesos no se utilizará contra:

a) los notificantes, o

b) las personas que aparezcan mencionadas en las notificaciones de sucesos.

El párrafo primero no se aplicará en los casos a que se refiere el apartado 10.

Los Estados miembros podrán mantener o adoptar medidas destinadas a reforzar la protección de las personas que notifiquen un suceso o aparezcan mencionadas en las notificaciones de sucesos, y podrán hacer extensiva esta protección, en particular, a los procesos civiles o penales.

[…]

9. Salvo en los casos en que se aplique el apartado 10, los trabajadores y el personal contratado que comuniquen sucesos o aparezcan mencionados en relación con sucesos notificados de conformidad con los artículos 4 y 5 no sufrirán represalia alguna por parte de su empleador o de la organización para la que se prestan los servicios por la información que haya comunicado el notificante.

10. La protección prevista en los apartados 6, 7 y 9 del presente artículo no se aplicará en cualquiera de las situaciones siguientes:

a) en casos de conducta indebida deliberada;

b) cuando se haya producido una omisión manifiesta, importante y grave del deber de diligencia ante un riesgo evidente y una falta profesional grave a la hora de prestar la diligencia que evidentemente se requiere en esas circunstancias, dando lugar a daños previsibles a personas o bienes o que comprometan gravemente el nivel de la seguridad aérea.

Es decir, que el legislador europeo, también ha considerado como excepciones a la protección de las fuentes de información relacionadas con la notificación de sucesos en la aviación civil, los casos en los que se aprecie conducta dolosa (conducta indebida deliberada) o gravemente negligente, si bien, en lugar de referirse a estos dos términos expresamente, a los efectos del Reglamento, se ha recogido una definición de los mismos en el propio apartado 10 del artículo 16.

A la vista de lo establecido en el marco jurídico nacional y europeo, y en particular a la luz de los objetivos establecidos en el Reglamento (UE) No 376/2014 de fomentar una "cultura justa" entre los profesionales aeronáuticos y proveedores de servicios y productos aeronáuticos, resulta necesario aclarar en qué casos la información facilitada en el marco del Programa (incluidos los sistema de notificación de sucesos en la aviación civil) podrá ser considerada por los organismos públicos supervisores como actos que entrañan una conducta dolosa o gravemente negligente, y por tanto sujeta a poder utilizarse para adoptar cualquier tipo de medida desfavorable como consecuencia de dicha información o de incorporarla a procedimientos ya iniciados.

Por todo lo anterior, en AESA se ha establecido el procedimiento interno a seguir para la identificación de indicios de conductas dolosas o gravemente negligentes que pudieran justificar la desprotección de la información facilitada a la Agencia en el marco del Programa Estatal de Seguridad Operacional para la Aviación Civil con el propósito de determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.

El procedimiento está soportado por bibliografía ampliamente aceptada sobre el comportamiento humano y cultura justa como son los trabajos de James T. Reason o David Marx.

En este procedimiento, para determinar la existencia de indicios de negligencia grave o dolo desde el punto de vista técnico, se utiliza un test de sustitución que se representa en el siguiente diagrama:

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El objetivo del test de sustitución es discernir si otro profesional con las condiciones adecuadas para cumplir la tarea, con la misma cualificación y experiencia, y en las mismas circunstancias, hubiera actuado de la misma manera.

Para aumentar las garantías, el test es realizado de manera independiente, al menos, por dos funcionarios.

En el momento en que se considera que existen indicios de dolo o negligencia grave, se deja en suspenso el proceso bajo el marco del enfoque preventivo.

Si la determinación de indicios de dolo o negligencia grave resulta positiva desde el punto de vista técnico, se evalúa la situación desde un punto de vista jurídico. En el caso de que desde el punto de vista jurídico exista también la confirmación de la existencia de indicios de dolo o negligencia grave, se podrá desproteger la información y actuar según proceda en cada caso particular.

Si se concluye, técnica o jurídicamente, que no se está ante un caso de dolo o negligencia grave, se reactivan las actuaciones no punitivas de carácter preventivo que pudieran haberse paralizado.